Publicado por Dra. Brenda Teles
O Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 24/02/2021, finalizou o importante julgamento de mérito do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 afetado à sistemática de Repercussão Geral (Tema nº 1.093), relativo à cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS, tendo fixado a seguinte tese vinculante: “a cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Assim, o Recurso Extraordinário foi provido para declarar a invalidade da cobrança do DIFAL de ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
Todavia, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade do DIFAL, o STF optou por projetar os efeitos da declaração da inconstitucionalidade do Convênio Confaz nº 93/2015 para o exercício de 2022. Significa dizer que todas as cobranças realizadas até 2021, mesmo ilegítimas, estão convalidadas.
Com efeito, o Senado Federal, vislumbrando a possível perda arrecadatória a partir do exercício de 2022, aprovou, em 05/08/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, que altera a Lei Complementar nº 87/1996 para regulamentar o DIFAL.
O projeto seguiu para a Câmara dos Deputados, onde foi aprovado e convertido na Lei nº 190/2022, publicada no Diário Oficial da União no dia 05/01/2022 (Edição 3, Seção 1, Página 1).
A referida lei, como se vê, suprime a exigência referida pelo STF quando do julgamento do RE-RG nº 1.287.019 e torna obrigatório o recolhimento do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Todavia, por se tratar de norma que cria tributo, entendemos que a sua eficácia está sujeita às limitações impostas pelo art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, segundo as quais é vedada a exigência de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” e “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea ‘b’”.
Infelizmente, o histórico arrecadatório dos Entes tributantes não parece levar à conclusão de que as referidas limitações, também conhecidas como anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, serão observadas.
Ao contrário. Considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada logo no início do presente ano de 2022, os Estados estariam obrigados a aguardar o término do exercício para voltar a arrecadar o DIFAL apenas em 2023. Além disso, as reiteradas decisões do STF com a aplicação da técnica de modulação de efeitos incentivam o comportamento ilegal e arbitrário do Fisco de exigir tributos sabidamente inconstitucionais.
Nesse cenário, é recomendável buscar uma assessoria jurídica neste processo de tributação, de modo que as exigências constitucionais sejam devidamente observadas.